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Tutela | Quando soma e psiche non coincidono, tutela e normativa.

Il contrasto tra soma e psiche rappresenta la ratio ispiratrice della normativa disciplinante il fenomeno del mutamento dell'identità sessuale , che eleva la persona “a valore ultimativo e canone di interpretazione di tutte le altre disposizioni.” Il fondamento normativo per la tutela dell'identità è stato individuato dalla Corte di Strasburgo nell’art 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

In tale scenario il diritto all’identità sessuale, riconosciuto anche dalla Carta internazionale dei diritti sessuali (Houston, 17 giugno 1995) in passato coincidente con il contenuto tipico di libertà negative, comportanti il dovere generalizzato di astenersi dall’attentare all’identità sessuale della persona, attualmente diventa libertà giuridicamente tutelata di scegliere la propria identità sessuale. Siamo di fronte ad una libertà positiva, in quanto il soggetto non si limita a reclamare la non ingerenza dello Stato rispetto ad un suo atto di autodeterminazione , ma pretende che lo Stato intervenga positivamente e gli fornisca gli strumenti affinchè la propria scelta diventi giuridicamente protetta. Il sesso si presenta come un fatto composito che trascende gli angusti confini che segnano la fisicità del soggetto e si traduce nel più ampio termine di sessualità, il cui corrispondente concetto esprime la dinamicità propria della tensione psico–emozionale della persona. Lo scenario in questione è regolato dalla legge n. 164/1982 “Norme in materia di rettificazione di attribuzione del sesso” che ha dato voce ad istanze prima inedite, miranti ad ottenere il mutamento delle sembianze anatomiche e dei dati anagrafici. In tale contesto come affermato da una delle più storiche pronunce giurisprudenziali “la risposta alla domanda di cambiamento di sesso dovrà essere di segno positivo ogniqualvolta l’immagine del sesso non risulti una sovrastruttura cui il soggetto possa rinunciare senza gravi turbamenti , bensì risulti il nucleo fondamentale della sua personalità. Negare questa identità sessuale significherebbe privilegiare una realtà anatomica , misconoscendo però un'altra realtà, quella psicologica, enormemente più importante e determinante della prima”(Trib. di Pisa, 22.2.1984, in Foro it, 1984, I, 1981) . Tuttavia, problemi di ordine giuridico si ponevano nel momento in cui il nostro ordinamento non prevedeva uno scollamento tra nome e sesso risultante nei registri di stato civile e si affermava che “si è uomo non perché la parte ricorrente , con l’ausilio della psicoterapia ha intrapreso una responsabilizzazione verso il proprio sé psicologico ma perché alla acquisita consapevolezza di una identità psicologica al maschile corrispondono attributi e caratteri parimenti maschili” (Trib. di Velletri, 2.11.2005).

Di recente però, si assiste ad un diritto teso alla creazione di nuove antropologie, frutto della costituzionalizzazione della persona in continua dialettica con la realtà sociale .Si privilegia in tale scenario, come riconoscimento normativo non solo l’art.32, ma anche l ‘art. 2 della Costituzione e sia assiste ad una rilettura dell’art.5 c.c. che esprime il principio di indisponibilità del corpo rispetto ad atti che cagionano una diminuzione permanente dell’integrità fisica. Un dato normativo esplicativo di tale tendenza è proprio l’art 1, comma 2 del progetto di legge n 1066 del 15 maggio 2008 secondo cui l’adeguamento dei caratteri sessuali primari mediante trattamento medico chirurgico non è un requisito necessario per l’attribuzione di un sesso diverso da quello indicato nell’atto di nascita. Tale esigenza deve essere contemperata con il diritto del soggetto all’integrità fisica e alla salute. Infatti, interessante al riguardo è la pronuncia del Tribunale di Pavia che ricorrendo ad una fictio iuris, ha ritenuto che per un uomo che voglia diventare donna è necessario e sufficiente sottoporsi alla totale e irreversibile asportazione degli organi che permettono all’uomo di generare , ossia alla completa asportazione di entrambi i testicoli pur conservando integro il pene e senza neppure tentare di formare una vagina artificiale (Trib. Pavia, 2/2/2006, in Foro it.,I, 1596).

La giurisprudenza più recente dunque, si riassume nel seguente principio : “ai fini della rettificazione anagrafica del sesso non è necessario un previo intervento chirurgico demolitivo e /o modificativo dei caratteri anatomici primari, allorchè vi sia stato l’adeguamento dei caratteri sessuali secondari estetico-somatici e ormonali e sia stata accertata l’irreversibilità, anche psicologica della scelta di mutamento del sesso da parte dell’istante” (Cass. n. 15138/2015) .Come motivato dalla stessa sentenza “l'apparenza fisica non può essere slegata dall'autopercezione e dalla relazione che si sviluppa con la società e con le sue norme comportamentali concernenti la sfera della sessualità in un'interazione costante tra cervello, corpo, esperienza. La più aggiornata concettualizzazione del transessualismo si richiama ad un paradigma complesso in base al quale l'interazione di fattori biologici, psicologici e sociali influenza la costruzione dell'identità di genere. La chirurgia in tale prospettiva non è la soluzione ma solo un eventuale ausilio per il benessere della persona”

     

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